Não é novidade que a Reforma da Previdência prejudicou (e muito) os segurados. E a inconstitucionalidade da EC 103 com relação à pensão por morte é o alvo da vez, o que está sendo objeto da ADI 7051.
Este texto tratará mais especificamente no que se refere ao cálculo da pensão por morte tendo como base a aposentadoria por incapacidade permanente (nos casos que o segurado ainda estava na ativa antes do óbito).
Depois da Reforma, o cálculo da pensão por morte passou a ser considerado inconstitucional por muitos advogados previdenciaristas.
Afinal, além da mudança nas regras de acumulação, a EC 103/2019 alterou 2 pontos fundamentais desse benefício, que impactam diretamente no seu valor:
criou um sistema de cotas familiares; e
mudou o jeito de calcular a aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez), que serve como base de cálculo da pensão quando o segurado falecido ainda não era aposentado na data do óbito.
As cotas pagas aos dependentes derrubam a porcentagem aplicada no salário de benefício do segurado falecido em quase todos os casos de pensão. Aí, por consequência, o valor dela vai ser menor.
E a aposentadoria por incapacidade permanente previdenciária, por sua vez, passou a ser calculada partindo de 60% do SB, o que provoca também uma diminuição da pensão, em regra. Antes era de 100%!
A principal justificativa é de que a EC violou o princípio da proibição do retrocesso. Ele garante a manutenção da proteção social já prevista na legislação infraconstitucional, que regula os direitos assegurados pela Constituição de 1988.
A CF trouxe garantias sociais e previdenciárias (arts. 194 e 226) através da concessão de pensão pela morte, nenhuma lei posterior (ainda que uma Emenda Constitucional) poderia retirar ou mesmo reduzir tais garantias.
Mas, o art. 23 da Reforma restabeleceu a regulação sobre pensão por morte que havia na antiga LOPS (art. 37 da Lei n. 3.807/1960) e ainda trouxe regras de cálculo da RMI piores que aquelas da década de 60.
Por isso, a constitucionalidade dessas normas passou a ser alvo de discussão judicial. Só que, até então, se tratava apenas de controle incidental de constitucionalidade, cujos efeitos ficavam restritos apenas àqueles casos em concreto.
Em dezembro de 2021, a questão chegou ao STF, através da ADI 7.051.
Pois bem, quem teria direito a esta possível revisão da pensão por morte?
A pensão por morte é destinada aos dependentes do segurado falecido e tem como requisitos:
O óbito do segurado instituidor;
A qualidade de segurado do falecido e;
A qualidade de dependente dos beneficiários.
Importante dizer que os requisitos não mudaram com a Reforma, só a forma de cálculo da pensão.
A pensão por morte era 100% do SB da aposentadoria que o falecido recebia ou da aposentadoria por invalidez que poderia receber. Com a EC n. 103/2019, mudou-se a formula de calcular:
Cota familiar base de 50 % do salário de benefício + Cota de 10% por dependente;
A RMI da pensão por morte = SB do segurado instituidor x (50% + 10% por dependente, limitado a 100%).
A exceção fica por conta dos casos em que há dependente inválido, com deficiência intelectual, mental ou grave. Aí a RMI é 100% do SB do falecido, independentemente de cotas.
Atenção: essas novas regras são aplicadas apenas para os óbitos que aconteceram a partir de 14/11/2019, lembre-se que o fato gerador é óbito, e não o pedido de pensão, prevalece o direito adquirido.
O direito de pedir a revisão da pensão por morte com base na tese de inconstitucionalidade seria só para quem teve os cálculos feitos pelas regras atuais, que vieram após a Reforma.
Porém em relação a ADI 7.051, não há posição definitiva do Supremo Tribunal Federal e o tema ainda está em julgamento.
Porém há decisões favoráveis em sede de controle incidental de constitucionalidade, que se aplicam só aos casos concretos que estão sendo discutidos nos processos.
Por conta da perda de valor da pensão por morte, em razão da nova forma de calcular o benefício, a Contar (Confederação Nacional dos Trabalhadores Assalariados e Assalariadas Rurais) ajuizou a ADI 7.051 no STF.
Essa ação ataca a parte do art. 23 da EC 103/2019 que determina a aplicação da aposentadoria por incapacidade permanente no cálculo, se o segurado falecido ainda não estivesse aposentado.
Com isso, busca declarar a inconstitucionalidade com redução de texto, para retirar essa previsão e calcular a pensão por morte com base na aposentadoria programada, usada a média dos salários de contribuição desde julho de 1994.
O problema não está exatamente em usar o benefício por incapacidade permanente como base de cálculo da pensão. Mas na mudança do cálculo dele no geral, que afeta também os aposentados por invalidez.
A alegação de inconstitucionalidade da EC 103/2019 na pensão por morte é em relação ao uso da aposentadoria por incapacidade permanente como base.
O Relator deste processo é do Ministro Barroso, que já votou pela improcedência, a conclusão que tiramos é que o Supremo Tribunal Federal comprou mesmo a tese do déficit previdenciário, e que precisa ser mantido o “equilíbrio” do sistema.
Vale a pena observar que a pensão por morte não é um benefício programável, como as aposentadorias pós-Reforma. Aliás, a própria aposentadoria por incapacidade permanente, que está sendo questionada, também é uma prestação não programável!
Porém há espaço para algum debate em relação a esses aspectos. Afinal, preservar as contas do INSS não pode ser feito às custas dos segurados.
Sabemos que existem outras receitas para a Previdência, o que não justifica o argumento de “déficit” do sistema, além das Contribuições previdenciárias ao INSS (feitas pelo empregados e empregadores), temos as Contribuição para o financiamento da seguridade social (COFINS), as Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL), o PIS / PASEP (destinado especificamente ao seguro desemprego), além das rentáveis Receitas de concurso de prognósticos que não para de crescer.
Por isso, na verdade é possível estarmos diante até mesmo de um superávit previdenciário, como defendem alguns economistas. Só STF que não admite esta posição.
Como dito anteriormente, o Ministro Barroso votou pela constitucionalidade do cálculo, acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli e André Mendonça, até agora, não há um único voto favorável à tese de inconstitucionalidade do cálculo da pensão por morte estabelecido pela EC 103/2019.
Diante disso, seria necessário uma grande reviravolta no cenário atual para que a ADI 7.051 tenha um desfecho positivo a sua tese.
Portanto, são poucas as chances da tese de inconstitucionalidade do cálculo da pensão por morte ser aceita pelo STF.
O problema é que o Supremo, na linha da própria justificativa da mudança constitucional, abraçou a ideia do “déficit previdenciário”, ele existindo ou não.
Se a tese da inconstitucionalidade do art. 23 da EC 103/2019 for aprovada, o INSS vai ter que pagar muitas revisões de benefícios. Aumentando os gastos com a previdência, que justamente o governo busca evitar.
É bom lembrar que essa forma de cálculo da pensão por morte pode ainda ser alterada por lei, tanto no RGPS, quanto no RPPS, de acordo com o art. 23, § 7º da EC 103/2019:
“Art. 23, § 7º As regras sobre pensão previstas neste artigo e na legislação vigente na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderão ser alteradas na forma da lei para o Regime Geral de Previdência Social e para o regime próprio de previdência social da União.”
Essa questão poderia até vir a ser discutida no STJ, por se tratar de matéria legal. Isso com ou sem novas alterações no texto da Lei 8.213/1991.
Só que acredito que isso também é bastante difícil de acontecer, o que leva a um cenário não muito favorável para uma possível mudança no cálculo da pensão por morte (seja em relação às cotas, seja em relação a aposentadoria por invalidez como base).
Ainda o melhor caminho para discutir a inconstitucionalidade seria focar na questão das cotas familiares e não na mudança de cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente.
Isso porque a regra de aplicar o valor da aposentadoria por invalidez quando o segurado não fosse aposentado sempre existiu, a única coisa que mudou foi a forma de cálculo. A verdadeira novidade trazida pela Reforma foi a questão das cotas.
Existe ainda a possibilidade de ajuizar uma ação para o cliente conquistar o direito à revisão da pensão através de controle incidental de constitucionalidade.
Já houve decisão pela inconstitucionalidade da Reforma em relação ao cálculo da pensão na 1ª Vara Federal de Toledo/PR.
O INSS foi condenado a revisar a pensão por morte que era recebida pela dependente e o Juiz determinou que a RMI fosse de 100% da aposentadoria que o segurado falecido recebia ou que teria direito.
Com isso, ele afastou a aplicação do sistema de cotas familiares, que não raro faz a renda mensal inicial da pensão por morte ser de apenas 60% do salário de benefício do falecido. A decisão determinou que o INSS aplicasse a regra legal anterior, de 100% do SB.
Na prática a aposentadoria do segurado falecido era de R$ 4.000,00 e apenas a viúva é sua dependente. Pelas regras anteriores, o valor da pensão por morte seria de R$ 4.000,00 (100% do SB do instituidor), com a Reforma, aplicando as cotas, o cônjuge sobrevivente teria direito só a 60% do SB, os 50% da cota base e mais 10% da sua cota de dependente. Então a pensão cairia para R$ 2.400,00.
Diante dessa decisão, essa pode ser uma alternativa para tentar revisar a pensão por morte daqueles clientes que entraram nas regras de cálculo trazidas pela Reforma.
A Reforma da Previdência não trouxe boas novidades para os segurados e os seus dependentes em relação à pensão por morte. Na prática, esse benefício acabou ficando com valores bem menores, por conta do novo cálculo.
E a alteração na aposentadoria por incapacidade permanente também atrapalhou, já que ela sofreu bastante com as mudanças.
Então, os questionamentos da EC 103/2019 chegaram até o STF pela ADI 7.051, que busca afastar o uso da aposentadoria por incapacidade permanente no cálculo da pensão, e nos restar aguardar a decisão final do STF.
Fontes: CF 1988, Lei 8.213/1991, EC103/2019, ADI 7.051 STF.
